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注册商标被“撤三”案件中的证据审查规则以及案件审查思路

发布时间:17-08-17   来源:北京知识产权法院   作者:吴园妹   阅读:


——评山东阿尔卑斯食品有限公司诉商标评审委员会及保定龙飞投资有限公司商标撤销复审行政案
吴园妹

案情
    当事人:
    原告:山东阿尔卑斯食品有限公司
    被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会
    第三人:保定龙飞投资有限公司
    复审商标为第1470393号“孙悟空”商标,由河北保定龙飞集团于1999年4月28日提出注册申请,2000年11月7日获准注册,核定使用的商品为第29类牛奶饮料(以牛奶)、牛奶制品、酸奶、肉罐头、精制坚果仁、冻水果等。经续展,专用期限至2020年11月6日。经国家工商总局商标局核准,复审商标于2004年6月转让予北京妙士乳业有限公司,又于2007年1月转让给保定龙飞矿业有限公司。2008年7月复审商标注册人名义变更为保定龙飞投资有限公司(简称龙飞公司),即本案第三人。
    2013年6月5日,商标局受理了山东阿尔卑斯食品有限公司(简称阿尔卑斯公司)请求撤销复审商标的申请,并于2014年3月5日作出了复审商标予以撤销的决定。龙飞公司不服,于2014年4月4日向商标评审委员会提出复审申请。
    商标评审委员会于2074年12月30日作出被诉决定,认为商标权利人龙飞公司提交的证据可以证明复审商标的被许可人在2010年6月5日至2013年6月4日期间(简称指定期间)在酸奶商品上对复审商标进行了有效使用,因此,复审商标在牛奶饮料(以牛奶)、牛奶制品、酸奶商品上的注册应予以维持。
    阿尔卑斯公司不服该决定,在法定期限内向法院提起诉讼。
    为证明复审商标在指定期间内进行了使用,龙飞公司在复审期间提交的证据主要有:1.龙飞公司与妙士公司于2008年1月1日签订的商标许可使用协议;2.妙士公司与保定市新市区新新好邻居超市等6家经销单位签订的经销协议及提货单,约定订货方式为电话或传真形式订货,付款方式为现款现货,后附数量不等提货单,但没有对应的发票,提货单显示的时间从2009年552014年均有:3.外包装、宣传画制作证明等。在上述证据中,阿尔卑斯公司认为存在如下问题:1.龙飞公司提交的2009年和2014年的证据发生的时间不在指定期间内;2.龙飞公司虽然提交了购销合同和提货单,但未提交相应的销售发票,不能证明购销合同实际履行等。

审判
    一审法院经审理认为,商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿、适用法律正确、程序合法,阿尔卑斯公司的诉讼主张不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,一审法院判决:驳回阿尔卑斯公司的诉讼请求。
    一审判决作出后,双方当事人均未提起上诉,一审判决已经生效。

评析
    商标作为一种商业标志,其生命力在于与商品结合投入商业使用,而非对标志的不当长期占有。《商标法》设立撤销三年不使用商标制度的目的在于鼓励注册商标专有使用权人积极将商标投入使用,发挥商标在市场中识别商品来源的作用。这种使用应当具有持续性和真实性,但对于被提起撤销程序的商标尤其是后续进入诉讼程序的商标,对其使用状态的判断往往比较复杂。在注册商标专有使用权人提交了初步的证据证明其已经在指定期间对复审商标进行使用的情况下,应当认定其已经尽到了举证责任,除非有相反证据予以推翻。因此在“撤三”案件中.对证据的审查至关重要。
一、关于新证据、存在瑕疵的证据和指定期间外使用的证据采信问题
    (一)新证据采信问题
    在“撤三”案件中,当事人在诉讼阶段往往会提交大量的使用证据。大部分证据在商标评审阶段并没有提交过。这就涉及当事人提交的证据是否构成新证据的问题。  《行政诉讼法》对什么是新证据并无明确规定,参照《民事诉讼法》的规定,一审程序中的新证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。由于  “撤三”案件审查的是过去三年期间商标的使用情况,所以在司法审查阶段,当事人提交的证据几乎不可能构成真正意义上的新证据。是否采信和如何采信是司法审查首先要面对的问题。事实上,  “撤三”案件中,对于当事人在诉讼阶段提交的证据,法院基本都予以考虑。这主要基于:一是商标行政审查程序讲求效率优先,当事人提交的证据难免出现疏漏,在诉讼阶段如果不允许当事人补充提交证据,对当事人的权利保障是不利的;二是“撤三”案件具有特殊性,商标一旦被撤销,就难以恢复,对权利人损害是非常大的。为了程序上的正义强行牺牲实体正义,本身就是不正义的;三是不管在民事诉讼还是行政诉讼中,如果当事人提交的证据不符合新证据的条件,但是如果该份证据对案件实体结果有根本性影响的话,法院一般都予以考虑。
    (二)瑕疵证据的采信问题
    商业活动丰富多彩,商标的使用也遍布各行各业。一方面,从交易习惯来看,商业行为往往会形成一定的行业规则;另一方面,不同行业对商品有不同行业要求,如消毒产品需要卫生许可证,食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度等,由于日常管理等疏忽,当事人在证据链上可能出现一定的瑕疵,但不规范的使用行为未必不构成商标意义上的使用。
    本案中,在龙飞公司提交的关于复审商标的使用证据方面,龙飞公司提交了妙士公司的六份乳业经销协议书,该六份经销协议有效期均为一年,订货方式均为电话或传真形式订货,付款方式均为现款现货,双方还约定协议终止之日起十日内,进行有关本协议所涉及的经销代理的财务清算,并于财务清算完毕之日起十五日内付清。关于经销协议的履行情况,2011年至2013年,每一年度签订的经销协议为两份,涉及两家经销商,每份经销协议有效期限内的提货单不超过三张,所提“孙悟空清爽酸奶”商品最少为数量2件,金额72元,最多为30件,金额1080元。其中,2011年妙士公司共供货48件,涉及金额1728元;2012年供货70件,涉及金额2520元;2013年供货20件,涉及金额720元。法院认为,根据该组证据,可以证明妙士公司与保定市新市区新新好邻居超市等存在经销关系。尽管妙士公司每年供货数量较少,金额亦不高,且经销协议所约定的协议终止后的财务清算亦未提交证据,但从时间上看,在指定期间内每年都有提货的情况发生,复审商标的使用具有持续性;另从付款方式上,在“现款现货”的小额交易中,不出具发票亦是交易习惯之所在,在无相反证据的情况下,无法否认复审商标使用的真实性。
    另外,对商标使用的力度以及规范程度并非注册商标因三年不使用而被撤销应当考虑的因素。妙士公司作为具有一定规模的乳制品生产企业,在本案中既未提交出厂检验记录,亦未提交销售方面的相关财务账薄,其生产经营过程中存在不规范之处,但是企业生产经营过程中的不规范系企业内部管理问题,而商标使用的意义是对外发挥区分商品来源的识别功能,规范的企业管理将有效地促进商标的利用,妙士公司应当规范其日常经营管理活动,但经营过程中的不规范未必导致商标失去区分商品来源的识别功能。
    出于鼓励注册商标专有使用权人积极使用商标的制度设计目的,如果注册商标专有使用权人具有真实使用的意图,对这种使用加以鼓励,亦不会妨碍商标发挥识别和区分的作用。尽管龙飞公司提交的证据在证明其在指定期间对复审商标的使用略有不足,但结合复审商标与妙士公司的关系,妙士公司在指定期间前后的销售情况,复审商标包装盒和宣传画的印刷情况等,法院认为,龙飞公司对复审商标的使用具有真实意愿,而非不当的占有商标,亦非仅是出于维持商标有效的目的而进行的象征性的使用。对其商标予以保留,更有利于促进龙飞公司对复审商标的继续使用。
    (三)在指定期间外使用的证据采信问题
    对于复审商标在指定的三年期间内是否投入了商业使用,审查的是事实问题。如果实际使用的证据比较充分的话,则根据实际使用的证据就可以得出商标是否应予撤销的结论。但在实际使用证据比较匮乏甚至是缺少的情况下,需要审查权利人对商标的使用意图,相关证据也是证明商标权人是否具有使用意图的证据。2013年修正的《商标法》在第四十九条第二款中的表述为“没有正当理由连续三年不使用的”,也即意味着如果有正当理由,即使三年不使用,商标仍然可以得以存续。相关司法解释列举了不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由,且“商标权人有真实使用商标的意图,并且有实际使用的必要准备,但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的,均可认定有正当理由”。
    在“撤三”案件中,审查的证据的发生时间段主要是指定的三年期间,但并不意味着在指定期间之前和之后的证据一概不能采信。本案中,龙飞公司还提交了妙士公司与保定市新市区新新好邻居超市、保定市北市区顺达烟酒综合商店、保定市君顶荟商贸有限公司、保定市北市区万客隆综合经销部、保定长安商贸有限公司在2009年签订的经销协议书和提货单等,其中2009年的提货单有200余张。这些证据的产生时间并非处于本案指定期间,法院也没有机械地仅审查指定期间的证据。法院认为,结合提货单所证明的销售规模,对2009年妙士公司对复审商标的使用事实予以确认。尽管该组证据发生于本案指定期间之前,企业之前的生产经营状况并不能当然延及本案指定的期间,但企业的经营是具有一定持续性的。妙士公司在2009年对复审商标的使用意图是真实的,这种使用意图在之后的连续三年,也即本案的指定期间,也有所体现。尽管较之2009年提货单数量非常少,但仅依据本案证据无法排除因正常市场竞争风险等因素带来的销售额的显著降低等。故法院认为,龙飞公司在证明复审商标在指定的三年期间有真实使用意图方面已经尽到了初步的举证责任。在阿尔卑斯公司未提交相反证据的情况下,法院对龙飞公司对复审商标在指定期间的真实使用意图予以确认。
二、  “撤三”案件审查原则
    注册或者使用,是商标取得的两种途径。这也是国内外的经验。我国商标的取得实行注册制,只有经过核准注册的商标才能获得注册商标的专用权。但商标的生命力在于使用,只有在实际使用中的商标,才能发挥商标识别和区分商品来源的功用。为了防止权利人不当地长期占有商标,鼓励商标更好地投入商业使用,才设置“撤三”制度。总体来说,该类案件的审理思路应当注重审查证据链,在整体上进行审查;审查标准应当宽严得当;尊重市场规律,促进商标的有效利用。
    (一)整体审查原则
    “撤三”案件的结果,无非是两种:撤与不撤。进入商标行政程序尤其是进入司法程序的  “撤三”案件本身存在认定上的难度,也即商标权利人在指定的三年期间内是否使用了复审商标本身存在举证上的难度。如果权利人使用证据充分确凿,商标在核定使用的商品上得以有效流通,该商标自然不会被提起“撤三”的申请。被提起“撤三”的商标,其商品在市场上基本已经难觅踪迹。而“撤三”案件的申请人,也往往是竞争对手。即使商标权利人确实在指定的三年期间使用了复审商标,但如果使用证据保存不尽完善的话,仍然会遭到对方当事人的异议。正是因为实践中“撤三”案件的这种复杂性,要求在审理该类案件时,应防止以偏概全,建立整体思维。从证据角度看,  “撤三”案件当事人提交的证据往往纷繁复杂。在时间上,除了指定的三年期间之外,往往还涉及其他时间点的证据;从类型上看,除了销售证据之外,往往还包括生产、制作证据;在内容上看,除商品本身之外,往往还包括产品包装的制作证据等;在方式上看,除了自用之外,往往还有转让或许可行为等。在审理该类案件时,应当建立整体审查原则,避免简单地对单一证据进行机械认定:即使在某一项具体证据存在瑕疵的情况下,如果所有证据能够形成完整的证据链证明复审商标的使用情况,亦可以认定复审商标进行了有效的使用。
    (二)宽严得当原则
    “考虑到《商标法》设置撤销三年不使用商标规范的立法目的是鼓励商标的正当使用,在促进市场主体之间公平竞争的同时,清除‘商标注册簿’中确实闲置不用的‘死亡商标’  ,防止  ‘商标囤积’、  ‘商标抢注’等现象,为具有真实善意使用商标意图的市场主体依法申请注册和使用商标扫清障碍。”[1]
    从立法本意来看,撤销只是手段,而非目的。因此对“撤三”案件的举证条件应该设置较为宽松的标准。但另一角度,如果过于宽松,《商标法》关于“撤三”的规定又可能成为一纸空文。因此,在“撤三”案件的司法审查中,失之过严或者过宽都存在问题。在行政诉讼阶段“撤三”案件在形式上虽然是对商标评审委员会作出决定的审查,但本质上是对商标权利人使用证据的审查,带有较强的民事诉讼的色彩。宽严得当原则要求法院在审理时既要尊重商标法的立法精神,也要尊重现有“撤三”的法律规定,该撤即撤,该留则留。在证据审查中,对证据去伪存真是最基本的要求,在真实性的问题上必须严格把握。在商标评审阶段,当事人多不提交证据原件,法院应当要求当事人提交原件并供对方当事人质证。在事实真伪不明的情况下,则要将举证责任在各方当事人之间进行合理分配。由于不使用属于消极事实,  “撤三”申请人无法进行举证,因此应当由商标权利人举证证明对商标进行了使用。在商标权利人尽到了初步的举证责任后,若对方当事人未提出相反的证据,则应当认定商标权利人尽到了举证责任。
    (三)尊重市场规律原则
    商标离不开市场。商标是市场经济的产物,最终需要回归于市场活动。尽管权利人对商标积极的使用会增强商标在市场中的作用,但商标的去留在根本上是市场规律作用的结果。  “撤三”案件中的商标本身往往是处于市场边缘的商标,一个在市场中大热的商标绝不可能被提起撤销之诉。边缘化的商标去或者留,让行政机关或者司法机关去判断本身是存在困难的,市场的产物交由市场决定,是商标最好的归宿,也是对市场规律的尊重。法院不能拒绝裁判,但可以尽可能地站在市场的角度去审查商标权利人与被提起“撤三”的商标的关系,现有权利人有能力也有动机将商标更好地使用下去,维持商标的有效也许是不错的选择。当然如果现有的权利人已经成为形式上的主人,商标已经失去了在市场中的活力,典型的如仅仅为了维持注册象征性的使用、被他人提起撤销申请之后临时性使用等,在这些情况下,当撤则撤,让标志重新进入市场选择,重新选择权利人,更能回归商标的本义。

作者单位:北京知识产权法院

注释:
    [1]北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第705号行政判决书。

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