网站地图  |  加入收藏  |  武汉商标注册

网站首页 |  行业新闻 |  商标注册 |  专利介绍 |  版权登记 |  国际商标 |  著名商标 |  驰名商标 |  地理标志 |  法律法规 |  关于我们 |  在线咨询
武汉中商联合知识产权为您提供:商标注册、专利申请、版权登记;著名商标/驰名商标等相关事务的咨询、代理服务!
您的位置武汉注册商标网 /品牌之路 /理论探讨 / 阅读知识产权资讯内容:

再论商标的功能

发布时间:18-03-21   来源:清华大学   作者:冯术杰   阅读:


  从法律的角度看,商标有三种功能:识别功能、商誉承载功能和品质保障功能。近年来,国外判决和理论学说中出现了商标的广告功能和投资功能的说法。这两个功能,从商业角度看可能是存在的,但不是法律角度的功能,因为法律上的功能必定在商标法及反不正当竞争法的制度或规则的形成或适用中有所体现,而广告或投资的功能则没有这方面的体现。这两项商业性的功能仍然是基于法律所调整或保护的前述三项功能。
一、识别功能
  识别功能或区别功能,即商标就某种商品或服务将某个提供者与其他提供者相区分的功能,也被表述为指示来源的功能,它是商标的基本功能。商誉承载功能和品质保障功能均依托于识别功能而发挥作用。商标识别功能是商标法的核心:在原理层面,保护商标的识别功能是商标法的价值目标所在;在制度层面,识别功能是商标法的保护客体的认定条件,商标权范围的确定依据和商标侵权的认定标准。换句话说,商标法的基本目的就是保护商标的识别功能,这体现在:它只保护具有识别功能或识别性的标识,商标权的范围限于识别功能所必需和所及的边界,商标侵权行为就是破坏商标识别功能的行为。因此,不具有识别性的标识不受商标法保护,受商标法保护的客体的保护范围仅限于其显著性的部分(如,就由具有显著性的元素和不具有显著性的元素所组成的商标而言)和其显著性所针对的商品或服务,有可能造成商品或服务来源混淆的行为就是商标侵权行为。识别功能理论决定了显著性作为商标权产生的条件,显著成分作为商标权的范围确定依据和混淆理论作为商标侵权的认定标准。
  商标法将保护识别功能作为其基本的价值目标,因此,在法律层面,凡是实际起到(即从商标使用的角度的评价,涉及获得显著性、未注册驰名商标、商标使用义务、商标侵权行为的认定等多个制度)或能起到(即从商标注册审查的角度的评价)将某种商品或服务的某个提供者与其他提供者相区分的功能的标识都是法律意义上的商标。企业名称、商号或字号、企业的Logo、商业标语是用来区分不同企业的;商品外观、工业品外观设计、商品名称、商品型号是区分不同商品的:地理标志是区分不同产地的商品并表征品质特征的:域名是区分不同网站的。但是,这些不同种类的标识在发挥其固有功能的同时都有可能同时发挥着识别商品或服务的提供者来源的作用,它们也都是法律意义上的商标,受商标法的调整。这种“兼职”发挥识别功能的标志也被称为“非技术性商标”,对称于仅发挥识别功能而无其他功能的“技术性商标”。在这种情形下,在这样的标识上就存在事实概念和法律概念的交叉重叠。也就是说,一个标识可能同时是企业的商标、商号或字号、企业名称、域名等,比如旧M。这一现象在法律上有两种性质的表现。一是法律概念之间的重叠。前述标识中有些是法律概念,即不同法律制度或规则的调整对象,比如商号或字号、企业名称、工业品外观设计、域名。不同的法律制度各自按照自己的价值目标设置了客体认定条件和调整规则,凡是符合其条件的都将被纳入各自的调整范围。这样,就会出现事实上的同一对象被定性为不同法律客体,从而被纳入到不同法律制度调整范围的情况,发生请求权竞合及权利冲突的问题。请求权竞合的情形,比如,第三人未经授权在电脑商品的生产和销售中使用“联想”这一标识而可能导致消费者就电脑商品的提供者产生混淆误认,同时侵犯联想公司的商标权和商号权,联想公司可以依据商标法和反不正当竞争法主张权利,但损害赔偿不能重复计算。权利冲突的情形,比如,  “欧尚”是甲公司的商标,同时也是乙公司的商号,而两家公司经营的商品或服务相同或类似。在法律规则层面,甲公司可以依据商标权要求乙公司停止使用“欧尚”商号,乙公司也可以依据商号权要求甲公司停止使用“欧尚”商标。要解决此类冲突,就要分析两个权利在产生时间上的优先性以及各自经过使用所形成的权益的正当性。[1]二是非法律概念与法律概念的重叠。前述标识中有的不是法律概念,比如企业Logo、商业标语、商品型号,它们可能会被不同的法律制度纳入调整范围,从而被定性为商标等法律概念,于是,事实上的概念和法律上的概念被同时用于指称同一事实对象。
二、商誉承载功能
  商誉,指的是经营者通过商品或服务的提供及广告宣传所产生的吸引客户的一种能力。它是市场中的一种竞争优势,是商标法和反不正当竞争法所保护的某些权益的一种正当性基础。它不是一种权利客体,尽管在会计上表现为一种可做价值评估的无形资产。商誉与法人的名誉不同,但存在密切关联。理论上,法人的名誉,可以与自然人的名誉相比,涉及一个法律主体的社会评价。法律保护自然人的名誉权,是以保护人的尊严这一基本人权为出发点和目标:法人不具备人权的主体条件,但其社会声誉对于商业法人的核心功能目标,即实现商业利益,有着重要影响,因此,法律主要保护商业法人的与商业相关的声誉,诋毁商誉是一种典型的不正当竞争行为。诋毁商誉的行为可以表现为侵害商誉的多个方面,但这些方面与商标法所调整的商誉的维度并不相同,尽管存在交叉。相反,反不正当竞争法上的反仿冒制度(如我国《反不正当竞争法》第5条的规定)所保护的商誉与商标法所调整的商誉具有同一内涵和内容,只是程度存在差别[2]。
  通过善意的经营行为而积累的商誉总是商标法和反不正当竞争法的重要关切。即便在商标权注册取得制度的国家,对于未注册标识所承载的商誉,法律也总是尽可能的通过不同方式予以保护。作为一种竞争优势,商誉本身不能直接成为法律所保护的客体,法律只能保护其载体或其据以产生或发挥作用的某些方面的元素。商标法和反仿冒制度保护的就是商誉的载体:商标、商品名称、商品的包装、装潢等商业标识,禁止通过仿冒制造混淆来“揩油”或“搭便车”;反不正当竞争法关于禁止搭便车或禁止“寄生”  (法语,paratisisme)的制度,即保护商誉所基于产生或发挥作用的商品设计、市场推广等经营者付出及其成果。
  生活经验表明,消费者除了通过商标识别商品和服务的提供者来源之外,还通过商标认知商标所指示的商品和服务的质量、品质、特色、风格、售后服务等多方面的特征。比如,消费者从电子商品上的“苹果”商标可以认知其所承载的高科技、高质量、大胆创新、潮流时尚等商誉内容。但是,在实行商标权使用取得制度的国家和实行商标权注册取得制度的国家,商誉的内涵以及法律对其予以保护的范围和程度都存在差别。在实行商标权使用取得制度的国家,在商标权使用取得制度中,商誉作为一个量的方面或程度要求不高的概念,是商标权取得的条件:但在反仿冒制度中,商誉就是一个量的方面或程度要求较高的概念,是商标得以获得该制度保护的条件。在实行商标权注册取得制度的国家,商标法所关注的商誉主要是较高的市场知名度,与反假冒制度中的商誉具有同一内涵,这体现在:仅具有较高商誉的在先的被使用商标可以阻止他人恶意抢注,而仅具有一般商誉的被使用商标不受商标法或反不正当竞争法保护。
  我国商标法对商标的商誉承载功能的保护主要体现在以下几个方面:禁止通过商标抢注来掠夺他人商誉,因此,在先使用并有一定影响的商标可以阻止他人的恶意注册;禁止通过造成混淆的商标侵权行为来利用他人的商誉,因此,商标所承载的商誉越高,其禁止权范围越广,损害赔偿的金额越高;禁止对驰名商标所承载商誉的利用(混淆理论)和损害(淡化、丑化、弱化);允许在先善意使用并已建立较高商誉的商标作为注册商标侵权行为的例外;允许已被善意使用并建立了较高商誉的商标在市场上的共存。此外,我国《反不正当竞争法》第5条的反仿冒制度也是对包含商标在内的承载较高商誉的商业标记的保护。
三、品质保障功能
  商标的品质保障功能,是指经营者应保证其所提供的商品或服务的品质稳定性、一致性,以符合消费者通过商标对其商品或服务品质的认知经验和期望。在普通法上,商标的品质保障功能处于和识别功能同等重要的地位,这是因为:其一,商标被认为具有便利消费者选择商品的作用,不同品牌在市场上的口碑和相关公众的购买体验使得消费者得以通过商标就能知晓其所指示商品或服务的品质,从而大大提高消费选择的效率;其二,在商标权使用取得制度中,法律要求商标权的产生、范围和存在均要依托企业经营的存在而且不能分离:没有使用就没有商标权,商标权以实际使用的商标标识和经营的商品或服务为限,商标权必须和与其相关的经营一起转让而不能只转让商标标识。商标的品质保障功能甚至是某些类型的商标侵权行为的认定标准。比如,在平行进口涉嫌侵犯商标权的案件中,美国法院所采用的核心认定标准就是看平行进口的商品的品质是否与商标权人自己投入到美国市场的商品具有同一品质或相仿的品质。[3]
  我国法院也在平行进口相关的商标侵权案件中借鉴了美国的做法,比如“J.P.CHENET”商标侵权案[4]。该案中,法国大酒库公司是葡萄酒等商品上的“J.P.CHENET”商标的注册人。大酒库公司同王朝公司订立独家销售合同,授权王朝公司为中国境内的独家经销商,独家销售大酒库公司的涉案品牌葡萄酒。大酒库公司发现天津慕醍公司进口的“J.P.CHENET”葡萄酒可能侵害其商标权,向天津海关提出查验申请。天津慕醍公司提出其所进口的涉案葡萄酒系大酒库公司生产,其从英国CASTILLON公司处购得,CASTILLON公司系从大酒库公司的英国经销商AMPLEAWARDLTD(以下简称“AMPLEAWARD公司”)处购得,其依法履行了上述葡萄酒的进口报关手续等事实。一审法院认定,天津慕醍公司提供了初步证据能够证实其进口的涉案葡萄酒来源于大酒库公司,不构成商标侵权。二审法院认为,天津慕醍公司未经大酒库公司授权进口带有“J.P.CHENET”商标的葡萄酒的行为是否侵害后者的注册商标专用权,应根据商标法的宗旨和原则,并结合案件具体事实等因素予以综合考量,合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益以及保护商标权与保障商品自由流通之间的关系。我国商标法既保护商标专用权,防止对商品或服务的来源产生混淆,维护公平竞争,促进经济发展;同时又维护消费者及社会公众的合法权益,以实现对商标权人和消费者的平衡保护。具体到该案,天津慕醍公司从英国进口的葡萄酒与大酒库公司在我国销售的葡萄酒的质量等级和品质并不存在实质性差异,且本案中进口商品的原来状况未被改变,即对消费者作出是否购买的决定具有影响的因素没有发生变化,故天津慕醍公司的进口行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏,进而大酒库公司在我国的商誉及利益也不会受到危害。
  实行商标权注册取得制度的大陆法系国家,原则上也认为商标具有品质保障的功能,但该功能并不具有普通法上那么高的重要性。造成这种差别的原因主要在于,在商标权注册取得制度中,商标权的产生、范围和存在均可以脱离企业的经营,注册商标权主要依托注册公示制度。因此,在商标权注册取得制度下,商标权可以脱离企业经营被转让。  《巴黎公约》第6条之四专门对此作出了规定,以协调两大法系之间的差别。此外,从市场经济角度看,经营者有权决定其所提供的商品或服务的品质,这是一种工商业自由,只要其不违反国家的相关商品或服务质量要求。
  我国商标法主要从商品和服务质量的市场监管角度来阐释商标的品质保障功能。  《商标法》第?条明确其立法目的之一是为了“促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉”;第7条在诚实信用原则条款中规定,  “商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理,制止欺骗消费者的行为”:第42条规定,注册商标转让中的受让人应当保证使用该注册商标的商品质量;第43条规定,注册商标的许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量,被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。2013年修改《商标法》时删除的2001年《商标法》第45条规定,  “使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,由各级工商行政管理部门分别不同情况,责令限期改正,并可以予以通报或者处以罚款,或者由商标局撤销其注册商标”。根本上,商品和服务是否符合国家质量标准属于商品质量法范畴的问题,不需要商标法交叉或叠加监管。但我国的传统商标法隐含着一个并无市场经济依据理念:使用注册商标的商品和服务比没有使用注册商标的商品或服务质量更好或更有保障。正因为如此,  《商标法》在第52条中规定了对将未注册商标冒充注册商标使用行为的通报和罚款处罚措施。为配合这一理念,立法者在商标法中设置了上述对商品和服务质量监管的诸多条款。
  如果商标法要对使用注册商标的商品和服务的质量设置规则,不需要设置与商品质量法重复的规则,而应着眼于与经营者商品或服务的品质特色及与此相关的商誉方面的规则,  《商标法》第1条将保证商品和服务质量与维护商标信誉并提的规定可以被解释朝着这一方向的理念转变。但是,在商标权注册取得制度的国家和市场经济的背景下,如果经营者所提供的商品或服务符合国家质量要求,法定质量之上的品质保障和经营特色就属于工商业自由的范畴,主要应交由市场之手来调整。但是,以本来意义上的商标品质保障功能为依据,商标法对商标所有人设置商品品质稳定性和一致性要求是以维护消费者利益为目的的。我国商标法关于商标受让人的商品质量保障义务规定和许可人对于被许可人的商品质量监督义务规定,都应在前述本来意义上的商标品质保障功能的角度来理解。司法实践中有时会遇到商标许可人是否应当对被许可人的商品质量瑕疵承担法律责任的问题。比如,在被许可人的质量瑕疵商品给第三人造成损害的情况下,商标许可人是否要承担责任的问题。商标法要求许可人监督许可人的商品质量,但没有规定违反该义务的法律后果。在商标法作为民事责任特别法没有做出规定的情况下,应适用商品质量法;后者也没有做出规定的情况下,应适用作为一般法的侵权责任法。一般情况下,注册商标许可人和被许可人之间不存在共同侵权或教唆、帮助侵权的关系,而侵权责任法在补充责任和替代责任的条款也未将商标许可关系纳入调整范围,因此,实证法上不存在关于许可人应就被许可人的商品质量瑕疵对第三人承担责任的规定。根据商标的品质保障功能理论,许可人对于被许可人的商品质量监督义务以维护商标所指示商品的质量稳定性和一致性为目的,而不是以监督被许可人的商品符合国家质量标准为目的。而且任何一个经营者都对其商品符合国家质量规定承担法定义务,无论其是否是商标被许可人。因此,商标法关于许可人对于被许可人的质量监督义务规定不能成为前者应对后者的质量瑕疵承担法律责任的法律依据。
  最高人民法院在《关于商品侵权案件的受害人能否以商品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中指出:  “北京市高级人民法院:你院京高法[2001]271号《关于荆其廉、张新荣等诉美国通用汽车公司、美国通用汽车海外公司损害赔偿案诉讼主体确立问题处理结果的请示报告》收悉。经研究,我们认为,任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在商品上,表示其为商品制造者的企业或个人,均属于《中华人民共和国民法通则》第120条规定的‘商品制造者’和《中华人民共和国商品质量法》规定的‘生产者’。本案中美国通用汽车公司为事故车的商标所有人,根据受害人的起诉和本案的实际情况,本案以通用汽车公司、通用汽车海外公司、通用汽车巴西公司为被告并无不当。”商标的品质保障功能理论不能为这一结论提供支持依据。
作者:冯术杰,作者单位:清华大学,尊重作者版权,转载请保留作者署名,谢谢!
注释:
[1]参见《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2008)3号)。
[2]夏晔:《试论商誉的法律保护——从王老吉与加多宝商誉之争说起》,清华大学,2016.
[3]Mary LaFrance,Understanding Trademarklaw,2nd edition,LexisNexis,2009,p.297-311.
[4]参见天津市高级人民法院(2013)津高民三终字第0024号民事判决书。

Tags::商标  
责任编辑:admin888
  • 在线咨询
    商标免费查询 分类表查询 书式下载 知识问答
    案例展示
    武昌:027-87860876 | 汉口:027-87875339 | 邮箱:zhongshang1993@163.com
    24小时咨询电话:15927061061 | 传真:027-87860976
    地址:武汉市武珞路717号兆富国际大厦23楼07号(街道口) 乘车地图
    武汉中商联合知识产权代理有限公司 | 商标注册 | 专利介绍 | 版权登记官方网站